ESG - Vorgaben als multiple verbundene Eingriffe: Verhältnismäßigkeit von CSRD und CSDDD | Unternehmenssanktionen und Compliance | GÖRG Blog

Die ESG-Regeln der EU: Multiple verbundene Eingriffe mit unverhältnismäßigen Folgen

I. Brennpunkt ESG

Am 01.06.2023 hat das EU-Parlament eine gemeinsame Position zum Entwurf der Corporate Sustainability Due Diligence Directive[1] (CSDDD-E) beschlossen. Die CSDDD soll eine weitere zentrale Säule des Regelungsgebäudes werden, das die EU derzeit unter den Überschriften „Corporate Social Responsibility“ (CSR) und „Environment/Social/Governance“ (ESG) errichtet. Im Folgenden soll zunächst ein schneller Überblick über die Vorschriften vermittelt werden. Die Vorschriften erweitern und schärfen den Begriff der „Nachhaltigkeit“ erheblich und machen sich die Instrumente der Rechnungslegung und des Gesellschaftsrechts dienstbar[2], um Investitionen zu lenken und die gesamte EU-Volkswirtschaft zu transformieren. Die Vorschriften bringen aber auch hohe Kosten und sonstige Belastungen für die Unternehmen mit sich. Vielfach sind die Regeln freilich für den Schutz von Klima, Umwelt und Menschrechten weder notwendig, noch geeignet; dies gilt insbesondere für den Bereich der „Governance“. Dies rückt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in den Blick, der dem Gesetzgeber auf EU- und nationaler Ebene Schranken setzt. Die Unternehmen sollten im anstehenden politischen Prozess darauf pochen, dass die Verhältnismäßigkeit gewahrt wird. Das gilt nicht nur für die CSDDD, sondern auch für die die Richtlinie zur Nachhaltigkeitsberichtserstattung der Unternehmen[3] (Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD)) und ihre Umsetzung.


[1] Vorschlag für eine Richtlinie über die Sorgfaltspflichten von Unternehmen im Hinblick auf Nachhaltigkeit und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937, COM/2022/71 final, Dokument 52022PC0071, Ziff. 1 der Begründung.

[2] Vgl. Schön, „Nachhaltigkeit“ in der Unternehmensberichterstattung, ZfPW 2022, 207, 210, auch zu den internationalen Bezügen.

[3] Richtlinie 2013/34/EU vom 26.06.2013 in der Fassung der Richtlinie (EU) 2022/2464 vom 14.12.2022 („Richtlinie zur Nachhaltigkeitsberichterstattung“ oder „Corporate Sustainability Reporting Directive [CSRD]“)

II. Die ESG-Vorgaben der EU: Multiple verbundene Eingriff

Mit seinem erwähnten Beschluss hat das Parlament dem CSDDD-E das Tor ins weitere Gesetzgebungsverfahren aufgestoßen, nämlich in den „Trilog“ zwischen Parlament, Kommission und Mitgliedstaaten; letztere haben sich bereits im Dezember 2022 auf eine gemeinsame Position geeinigt, von der der Parlamentsbeschluss teilweise abweicht. Zum ESG-Gebäude der EU gehört neben der geplanten CSDDD eine Vielzahl von Regelungen, so z.B. die Taxonomie-Verordnung[1] die schon erwähnte CSRD sowie der Entwurf für eine Directive on Substantiation and Communication of Explicit Environmental Claims (Green Claims Directive).[2] Die betreffenden ESG-Pflichten haben ganz unterschiedliche Ansatzpunkte, verfolgend aber ähnliche Endzwecke und wirken zusammen: (1) Die CSRD verpflichtet die erfassten Unternehmen zu retrospektiver und prospektiver Berichterstattung über ESG-Aspekte („Nachhaltigkeitsaspekte“) in einem neuen Teil des Lageberichts, dem Nachhaltigkeitsbericht. (2) Die CSDDD soll den erfassten Unternehmen flächendeckend ESG-Sorgfaltspflichten und –Standards auferlegen, und zwar auch über die gesamte Lieferkette. Sie geht aber über das deutsche LkSG deutlich hinaus und sieht ausdrücklich Haftung von Unternehmen und Organen bei Verstößen vor. Dabei vertraut der CSDDD-E nicht darauf, dass die Unternehmen angemessene Mittel und Wege finden, die betreffenden Vorgaben einzuhalten, sondern macht organisatorische Vorgaben (Organisationspflichten). (3) Die CSRD verlangt wiederum von den Unternehmen, darüber zu berichten, wie sie sich zur Einhaltung der ESG-Vorgaben (auch der künftigen CSDDD) organisiert haben (Organisationsberichterstattung). (4) Die CSRD verpflichtet die Unternehmen ferner, über ihre Nachhaltigkeitsmaßnahmen und deren (Miß-)Erfolg zu berichten. (5) Nach der CSRD müssen Unternehmen auch über Organisation, Zuständigkeiten und Expertise ihrer Leitungs- und Aufsichtsorgane berichten. (6) Verstöße führen bei Verstößen zu hohen Bußgeldern, bei der CSDDD auch zu deren Veröffentlichung (Ächtung). (7) CSRD und CSDDD-E sehen unternehmensinterne Pflichten vor, die nicht nur Ansprüche der Unternehmen gegen Geschäftsleitungs- und Aufsichtsorgane nach sich ziehen können. Vielmehr soll die Nachhaltigkeitsberichterstattung „Interessenträgern“ aller Art (NGOs, Betroffene, Gewerkschaften etc.) dabei helfen, bei unterschiedlichsten Verstößen vor Gericht gegen die Unternehmen vorzugehen. (8) Die neuen Regeln verrechtlichen die Unternehmensleitung weiter und drängen damit unternehmerische Freiheiten und Geschäftsleiterermessen zurück.[3] Die beschriebenen Zugriffsweisen sind mithin vielfältig, aufeinander abgestimmt und verstärken einander. ESG bringt multiple verbundene Eingriffe in die Unternehmen mit sich. Die ohnehin schon langen Pflichtenhefte werden durch die „European Sustainability Reporting Standards“ (ESRS) für die nähere Ausgestaltung der Berichterstattung nach CSRD, aber auch durch den deutschen Corporate Governance Kodex von April 2022 weiter verlängert.


[1] VO (EU) 2020/852 vom 18.06.2020 über die Einrichtung eines Rahmens zur Erleichterung nachhaltiger Investitionen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2019/2088 vom 27.11.2019 („TaxonomieVO“)

[2] Überblick bei Kuntz, ESG and the Weakening Business Judgment Rule, in: Thilo Kuntz (Hrsg.), Research Handbook on Environmental, Social, and Corporate Governance, Edward Elgar, 2023 (erscheint in Kürze), unter II, open access: https://ssrn.com/abstract=4395003, S. 7 ff.; Ruland/Bürger/Weber/Kroth, , Newsdienst Compliance 2022, 220027, S. 1 ff. Vgl. auch Paefgen, Corporate Social Responsibility (CSR) als aktienrechtliche Legalitätspflicht und Geschäftsleitungsermessen, Festschrift K. Schmidt, 2019, Bd. 1, S. 105 ff.

[3] Zu diesem Zusammenhang früh bereits Paefgen, Corporate Social Responsibility (CSR) als aktienrechtliche Legalitätspflicht und Geschäftsleitungsermessen, FS K. Schmidt, München 2019, Bd. 1, S. 105 ff., unter III 1; ders., Corporate Social Responsibility (CSR) als aktienrechtliche Organverantwortung, FS Seibert, Köln 2019, S. 629 ff., unter I1 und III; neuestens Kuntz, ESG and the Weakening Business Judgment Rule, in: Thilo Kuntz (Hrsg.), Research Handbook on Environmental, Social, and Corporate Governance, Edward Elgar, 2023 (erscheint in Kürze), unter II, open access: https://ssrn.com/abstract=4395003, S. 7 ff.

III. Die ESG-Vorgaben im Überblick

1. CSRD: Berichterstattung zur Investitionslenkung und Inpflichtnahme

Nach ihren Erwägungsgründen 1 und 2 knüpft die CSRD an den „Green Deal“ der Kommission an, der

„… das Naturkapital der Union schützen, bewahren und verbessern und die Gesundheit und das Wohlergehen der Unionsbürgerinnen und -bürger vor umweltbedingten Risiken und Auswirkungen schützen“

soll. Der CSRD kommt in diesem Rahmen nichts Geringeres als die Aufgabe zu, mit den Mitteln der Berichterstattung den

„Übergang zu einem vollständig inklusiven Wirtschafts- und Finanzsystem im Einklang mit dem Green Deal und den Zielen der Vereinten Nationen für nachhaltige Entwicklung“

bewirken.[1] Es soll “Interessenträgern“ ermöglicht werden, das Unternehmen nicht nur hinsichtlich seiner Vermögens-, Finanz- und Ertragslage, sondern auch hinsichtlich seiner „Nachhaltigkeit“ zu verstehen. Zu diesen Zwecken müssen die erfassten Unternehmen nach Art. 19a Abs. 1 CSRD[2] in ihren Lagebericht „Angaben“ aufnehmen, „die für das Verständnis der Auswirkungen der Tätigkeiten des Unternehmens auf Nachhaltigkeitsaspekte sowie[3] das Verständnis der Auswirkungen von Nachhaltigkeitsaspekten auf Geschäftsverlauf, Geschäftsergebnis und Lage des Unternehmens erforderlich sind“ (Nachhaltigkeitsbericht). „Interessenträger“ sind dabei nach Erwägungsgrund (9) nicht nur Kapitalgeber, sondern alle „Bürgerinnen und Bürger“, namentlich „Akteure der Zivilgesellschaft, einschließlich Nichtregierungsorganisationen und Sozialpartner, die Unternehmen im Hinblick auf ihre Auswirkungen auf Mensch und Umwelt stärker in die Verantwortung nehmen wollen.“ Die CSRD soll also einerseits Kapital und Investitionen zu nachhaltigen Technologien und Unternehmen umleiten und die Verfolgung nicht nachhaltiger Technologien und Unternehmen erschweren (Investitionslenkung). Sie soll es andererseits Dritten ermöglichen, Unternehmen „stärker in die Verantwortung zu nehmen“ (Inpflichtnahme).

"Nachhaltigkeitsaspekte" sind nach Art. 2 Nr. 17 CSRD wiederum nicht nur Umwelt und Klimaschutz sowie Menschenrechte, sondern auch „Sozial-“ und „Governance-Faktoren“. Das geht weit. Mißtrauisch verlangt der Richtlinien-Geber darüber hinaus weitere Angaben dazu, wie die Unternehmen die Informationen erhoben haben, und wer für Nachhaltigkeit verantwortlich ist. Nach Art. 19a Abs. 2 CSRD soll auch dargestellt werden:

  1. die Rolle der Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgane im Zusammenhang mit Nachhaltigkeitsaspekten sowie ihres Fachwissens und ihrer Fähigkeiten zur Wahrnehmung dieser Rolle;
  2. der vom Unternehmen mit Blick auf Nachhaltigkeitsaspekte durchgeführte „Due-Diligence-Prozess“;
  3. das Vorhandensein von mit Nachhaltigkeitsaspekten verknüpften Anreizsystemen, die Mitgliedern der Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgane angeboten werden, und
  4. deren Maßnahmen „zur Verhinderung, Minderung, Behebung oder Beendigung tatsächlicher oder potenzieller negativer Auswirkungen [auf Nachhaltigkeitsaspekte] und des Erfolgs dieser Maßnahmen“ (Art. 19a Abs. 2 Buchst f) (iii) CSRD).

Insbesondere der letzte Tatbestand kann zur Selbstbezichtigung verpflichten[4], weil er Dritten die Geltendmachung von Ansprüchen Dritter erleichtert (und erleichtern soll). Das ist, wie der zitierte Erwägungsgrund (9) verdeutlicht, eines der zentralen Ziele der CSRD.

Konkretisiert sollen die Berichtsvorgaben durch die „European Sustainability Reporting Standards“ (ESRS) werden, die die European Financial Reporting Advisory Group (EFRAG)[5] nach Art. 29b Abs. 1 UAbs. 6 CSRD entwerfen und die dann durch delegierte Verordnungen der Kommission ins EU Recht übernommen werden sollen. Entwürfe hierzu hat die EFRAG im November 2022 vorgelegt.[6] Der Entwurfsstandard „ESRS 2“ nimmt ebenfalls die Organe in den Blick und verpflichtet z.B. zur Berichterstattung über deren Zusammensetzung (auch die geschlechtliche), Zuständigkeiten und Zugang zu Expertise und Fähigkeiten betreffend Nachhaltigkeitsfragen, die Rolle und Funktionsweise des Managements bei Bestimmung und Handhabung von Folgen, Risiken und Chancen, einschließlich Darstellung von Berichtslinien, Kontrollmechanismen und Verbesserungsprozessen (Rn. 17-21), die Art und Weise, wie das Unternehmen seinen Sorgfaltspflichten im Punkt Nachhaltigkeit gemäß Entwurfsstandard „ESRS 1“ Abschnitt 4 (sustainability due diligence) nachkommt (Rn. 28-31; vgl. auch Rn. 49-52) sowie das Risikomanagement- und das interne Kontrollsystem des Unternehmens betreffend Nachhaltigkeit (Rn. 32-34).

ESRS 2, Rn. 35-47, verlangt Angaben zur Nachhaltigkeitsstrategie und dazu, wie diese den „Interessen und Ansichten“ anderer „Interessenträger“ Rechnung trägt. Weitere Pflichten zu umfangreicher Berichterstattung über das impact, risk and opportunity management, einschließlich „policies, action und resources“ (Rn. 48-57) kommen ebenso hinzu wie die Berichterstattung über die angewandten Maßstäbe und die Erfolgsmessung (tracking effectiveness of policies and actions“) (Rn. 71-79).

Entwurfsstandard „ESRS G1“ wiederum verlangt Berichterstattung u.a. über (a) „Unternehmenskultur“; (b) Management der Beziehungen zu Lieferanten; (c) Vermeidung von Korruption und Bestechung; (d) Engagement des Unternehmens bei der politischen Einflussnahme, einschließlich Lobbyarbeit; (e) Schutz von Hinweisgebern (Whistleblowern); (f) Tierschutz; und (g) Zahlungspraxis, insbesondere im Hinblick auf Zahlungstreue gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen.


[1] CSRD-Vorschlag, Begründung, COM(2021) 189 S. 4; kritisch AKBR (Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft), Stellungnahme zum CSRD-Vorschlag der EU-Kommission DB 2021, 2301, 2303, sowie Ekkenga, ZHR 187 (2023), 228, 242 ff., 246.

[2] Die CSRD enthält rechtstechnisch Vorschriften zur Änderung der Bilanzrichtllnie, vgl. Fn. 2. „Art. 19a“ ist demgemäß kein Artikel des CSRD, sondern der Bilanzrichtlinie. Gleichwohl werden im Folgenden zur leichteren Lesbarkeit Artikelnummern auf die CSRD bezogen, hier also z.B. „Art. 19a CSRD“.

[3] Das Wort „sowie“ (anstatt „oder“) verdeutlich, dass nur solche Informationen in den Nachhaltigkeitsbericht aufzu nehmen sind, die sowohl für das Verständnis der Nachhaltigkeit, als auch für das Verständnis der wirtschaftlichen Lage von Bedeutung sind (Erfordernis der „doppelten Wesentlichkeit“); vgl. auch ESRS 1, Rn. 46-55.

[4] Ebenso Ekkenga, ZHR 187 (2023), 228, 245. Zur Geltung des Selbstbezichtigungsverbotes (nemo tenetur – Grundsatz) für Unternehmen ausführlich C. Dannecker, Der nemo tenetur-Grundsatz – prozessuale Fundierung und Geltung für juristische Personen, ZStW 2015, 370, 375 ff., DOI 10.1515/zstw-2015-0014.

[5] In Erwägungsgrund (39) heißt es zur European Financial Reporting Advisory Group – EFRAG, es handele sich um eine „nach belgischem Recht gegründete Vereinigung ohne Gewinnerzielungsabsicht … . … Zur Gewährleistung hochwertiger Standards … sollte die EFRAG über ausreichende öffentliche Mittel verfügen, um ihre Unabhängigkeit zu gewährleisten.“ Ob die Kommission ein Vergabeverfahren durchgeführt hat, und warum der Auftrag unbefristet ist, wird in den Erwägungsgründen der CSRD nicht mitgeteilt.

[6] https://www.efrag.org/lab6 (Abruf 29.05.2023).

Der "Green Deal“ der Kommission soll

„… das Naturkapital der Union schützen, bewahren und verbessern und die Gesundheit und das Wohlergehen der Unionsbürgerinnen und -bürger vor umweltbedingten Risiken und Auswirkungen schützen“

Der CSRD soll per Berichterstattung den

„Übergang zu einem vollständig inklusiven Wirtschafts- und Finanzsystem im Einklang mit dem Green Deal und den Zielen der Vereinten Nationen für nachhaltige Entwicklung“

bewirken.

2. Entwurf der CSDDD

Der Entwurf der CSDDD ist gleichsam das LkSG der EU. Der Entwurf geht aber über das LkSG in mehrfacher Hinsicht hinaus: Er erfasst auch die nachgelagerten Wertschöpfungsstufen (Vertrieb, Service, Weiterverarbeitung, Entsorgung), bezieht mehr internationale Abkommen in den Bereichen Umweltschutz und Menschrechte ein, sieht eine ausdrückliche Haftung der Unternehmen und ihrer Organe vor und verlangt neben „angemessenen, wirksamen und abschreckenden“ Sanktionen bei Verstößen auch die Veröffentlichung verhängter Sanktionen (Ächtung).

3. Weitere ESG-Vorgaben der EU

Weitere EU – Vorgaben kommen hinzu, namentlich die Transparenz-Verordnung,[1] die TaxonomieVO [2], die Whistleblower-Richtlinie von 2019[3] und die Verbandsklagerichtlinie[4].


[1] Verordnung (EU) 2019/2088 vom 27.11.2019 über nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor; näher hierzu und zum Folgenden Ruland/Bürger/Weber/Kroth, Newsdienst Compliance 2022, 220027, S. 5 f.; kritisch Ekkenga, ZHR 187 (2023), 228, 234 ff.

[2] Verordnung (EU) 2020/852 vom 18.06.2020 über die Einrichtung eines Rahmens zur Erleichterung nachhaltiger Investitionen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2019/2088; dazu näher und m.w.N., Ruland/Bürger/Weber/Kroth, Newsdienst Compliance 2022, 220027, S. 6.

[3] Richtlinie (EU) 2019/1937 vom 23.10,2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden; dazu näher und m.w.N., Ruland/Bürger/Weber/Kroth, Newsdienst Compliance 2022, 220027, S. 4; Schmolke, NZG 2020, 5, 6.

[4] Richtlinie (EU) 2020/1828 vom 25.11.2020 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher.

IV. Multiple Haftungskonsequenzen für die Unternehmen und ihre Organe

Die dargestellten Rechtsakte bringen vielfältige Lasten und Haftungsrisiken für die Unternehmen mit sich, die sich ergänzen und verstärken: (1) Die Regeln sehen bei Verstößen hohe Bußgelder für die Unternehmen vor. (2) Ferner sieht der CSDDD-Entwurf zivilrechtliche Haftung für die Unternehmen vor (Schadensersatz und Beseitigung) gehaftet wird. (3) Auch wo keine direkten Schadensersatzpflichten vorgesehen sind, droht Unternehmenshaftung: Denn zum Ersten neigt der EuGH dazu, zivilrechtliche Haftung auch dort zu bejahen, wo EU-Vorgaben keine zivilrechtliche Haftung vorsehen (arg. effet utile), und zum Zweiten dazu, ESG-Regeln der EU drittschützende Wirkung zu verleihen (Beispiel: Kfz-Abgasvorschriften) und sie so zu Schutzgesetzen im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zu erheben.[1] (4) Verstöße gegen ESG-Regeln können überdies ihrerseits zu Verstößen gegen ESG-Berichtspflichten und damit zu Strafbarkeit, Bußgeldern und/oder zivilrechtlicher Haftung nach Kapitalmarkt-Regeln führen, sei es, weil der Verstoß von Anfang an hätte berichtet werden müssen, sei es, weil der Verstoß nach Entdeckung ad hoc oder im nächsten Regelbericht zu veröffentlichen war, dies aber unterlassen wurde. All‘ dies bettet sich in eine klagefreudiges Umfeld ein. Umweltverbände und Private versuchen bekanntlich bereits heute, Umweltstandards durch Klagen vor Zivilgerichten durchzusetzen.[2] Auch Anteilseigner-Organisationen nehmen zunehmend für sich in Anspruch, auf Nachhaltigkeitskriterien zu achten und in den Unternehmen zu pochen.[3] Der hohe moralische Anspruch der ESG-Vorgaben verleiht entsprechenden Klagen zusätzlichen Schub. All‘ dies wirkt sich auch auf die Organhaftung aus; Art. 22, 25, 26 CSDDD-E enthalten hierzu eine zwingende eigene Regelung.[4]


[1] Zur kauf- und deliktrechtlichen Haftung für „nachhaltigkeitsfehlerhafte Produkt“ neuestens Gsell, ZHR 187 (2023), 392 ff

[2] Ausführlich neuestens Kieninger, ZHR 187 (2023), 348 ff.;

[3] Schön, ZfPW 2022, 207, 224.Vgl. z.B. die UN Principles for Responsible Investment, zu deren Einhaltung sich nach eigenen Angaben annähernd 4.000 Investoren mit einem verwalteten Vermögen von rund 120 Billionen US-Dollar verpflichtet haben, https://www.unpri.org/about-us/what-are-the-principles-for-responsible-investment (Abruf 26.05.2023). Principles 2 und 3 lauten: “We will be active owners and incorporate ESG issues into our ownership policies and practices. We will seek appropriate disclosure on ESG issues by the entities in which we invest.

[4] Relativierend Bachmann, Zielsetzung und Governance von Unternehmen im Lichte der Klimaverantwortung, ZHR 187 (2023), 166, 197 f., 200 f.

V. ESG – Schranken der Verhältnismäßigkeit

Nun greifen die vorstehenden Verpflichtungen in die Sphäre der betreffenden Unternehmen und damit in deren Grundrechtspositionen ein, namentlich die unternehmerische Freiheit, die Berufsfreiheit, das Recht auf Arbeit und das Eigentum (Art. 15 ff. der Europäischen Grundrechtscharta)[1]. Eingriffe in Grundrechte müssen aber verhältnismäßig sein, und zwar sowohl nach EU-Recht als auch nach nationalem Recht. Hier ist nicht der Raum, der Frage der Verhältnismäßigkeit der ESG-Rechtsakte als multiple verbundene Eingriffe in aller Tiefe nachzugehen. Aber schon die erste Bestandaufnahme zeigt, dass manche der neuen ESG-Vorgaben unverhältnismäßig sind:

Zum Ersten sind die Eingriffe durch die beschriebenen ESG-Regeln hart: CSRD und der Entwurf der CSDDD verpflichten zu aufwändiger Berichterstattung und (jedenfalls faktisch) zu aufwändigen Compliance Management Systemen (CMS). Die Berichterstattung ist zudem haftungsträchtig und kann zur Selbstbezichtigung zwingen. Zu den - hohen - finanziellen Sanktionen tritt beim Entwurf der CSDDD die angestrebte Ächtung durch Veröffentlichung (Art. 20 Abs. 4). Zum Zweiten entfaltet der Aufwand, der in CMS gesteckt wird, nach den Erkenntnissen der Empirie nur beschränkte Wirkung: [2] Die Zahl der Hinweise steigt, dass CMS vielfach verpuffen.[3] So wurde Compliance-Handbüchern, Ethik-Richtlinien (code of conduct), die Existenz einer eigenständigen Compliance-Abteilung. regelmäßige Schulungen und Compliance-Hotlines mangelnde Wirkung attestiert[4]. Zwei Gründe dürften hierbei eine starke Rolle spielen: Einerseits ist es außerordentlich schwierig, CMS passgenau zu gestalten.[5] Andererseits haben Rechtsverstöße nach der empirischen Forschung zu „White Collar Crime“ ihre Ursache vielfach in einer unvorhersehbaren Koinzidenz von Tätereigenschaften und Gelegenheit.[6] Dies stellt die Geeignetheit mancher ESG-Vorschrift in Frage. Ungeeignete Vorschriften sind aber von vornerein unverhältnismäßig. Last but not least schützen zahlreiche ESG – Vorgaben nicht Klima, Umwelt oder Menschenrechte, sondern dienen lediglich der „Governance“, d.h. der guten Unternehmensführung. Sie verfolgen also Ziele, denen in einer Güterabwägung deutlich niedrigerer Rang als Klima, Umwelt oder Menschenrechten zukommt. All‘ dies ist bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung in Rechnung zu stellen.

Die sich aus alledem ergebenden Überlegungen zu den Schranken, die Gesetzgeber und Gerichte zu beachten haben, können hier nur kursorisch angeschnitten werden:

(1) Die Begründung des CSDDD-Entwurfs hält ihre Vorgaben für kleinere und mittlere Unternehmen (KMU) für unverhältnismäßig. Wachsen aber Beschäftigten- und Umsatzzahlen, so wachsen auch die Organisationskosten und die Haftung. Da sich Beschäftigten- sowie Umsatzzahlen einerseits und Organisationskosten sowie Haftungsrisiken andererseits gleichsinnig entwickeln dürften, so trifft das eigene Verdikt des Gesetzgebers zur Unverhältnismäßigkeit des CSDDD für KMU auch die Regelungen für größere Unternehmen.

(2) Genehmigungen und darauf gestützte Tätigkeiten müssen umfassenden Bestandsschutz genießen. Es wäre unverhältnismäßig, z.B erteilte Genehmigungen durch überschießende ESG-Sorgfaltspflichten, Verfahrensvorgaben und Klagemöglichkeiten nach Genehmigungserteilung auszuhebeln.

(3) Wo ESG-Vorschriften die „Governance“ (allgemeine Regeltreue) verbessern sollen, ist in der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht gegen die hohen Ziele „Umwelt“ und „Menschenrechte“ abzuwägen, sondern gegen die jeweils betroffenen Schutzgegenstände.

(4) Da CMS empirisch vielfach verpuffen, es mithin unmöglich ist, die Wirkung konkreter CMS-Maßnahnahmen vorherzusagen oder zuverlässig zu messen, ist den Unternehmen bei Erfüllung der ihnen auferlegten Sorgfaltspflichten weites unternehmerisches Ermessen zuzubilligen (Business Judgment Rule). Im Rahmen des unternehmerischen Ermessens ist auch die Grenze der Zumutbarkeit von CMS zu achten, und in diesem Zusammenhang insbesondere die Würde der Unternehmensangehörigen und die Wahrung des Betriebsklimas[7]. Diese stehen überzogenen, von Misstrauen geprägten Aufsichtsmaßnahmen entgegen.

(5) Unternehmen müssen sich weiterhin auf den Vertrauensgrundsatz verlassen dürfen. Er besagt, dass die Geschäftsleitung sich auf das richtige Verhalten der Beschäftigten verlassen kann, es sei denn, es gibt tatsächliche Hinweise, dass dieses Vertrauen nicht gerechtfertigt ist.

(6) Die Haftung der Unternehmen ist - insbesondere bei fehlerhaften Nachhaltigkeitsangaben - auf Täuschungsvorsatz und Vermögensschäden zu beschränken, und die Frage von Versicherbarkeit und Rückgriff durch das Unternehmen ist ganzheitlich zu regeln. [8]

(7) Als ceterum censeo: Unabhängig von der ESG-Thematik verletzen Unternehmensbußen grundsätzlich die Grundrechte der Anteilseigner. Der Verfasser verweist auf seine Ausführungen an anderer Stelle.[9]


[1] Zum Eingriffscharakter der CSRD und der Anwendbarkeit des verhältnismäßigkeitsgrundsatzes AKBR (Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft), Stellungnahme zum CSRD-Vorschlag der EU-Kommission DB 2021, 2301, 2304.

[2] Kölbel, MschrKrim 2017 (6), 430, 440 f., 444 ff.; Reuter, FS Thümmel, 2020, S. 674, 686 f.; ders. Corporate Fines Hit the Wrong and Fail Their Purpose, European Journal of Criminal Law (EuCLR), 2020, 365, 385 ff.

[3] Z.B. Bergmann, MschrKrim 2016 (1), 3, 6; Harbarth, ZHR 179 (2015), 136, 155; Jüttner, CCZ 2021, 1 ff.; Kölbel, MschrKrim 2017 (6), 430, 440 f., 442 f.; aus dem US-Schrifttum z.B. Krawiec, Washington University Law Quarterly 81 (2003) 487, 510.

[4] Treviño/Weaver/Gibson/Toffler, California Management Review 41 (1999) 131, 140; Krawiec, Washington University Law Quarterly 81 (2003) 487, 510 ff., 514; Schwartz, Journal of Business Ethics 32 (2001) 247 ff.; McKendall/DeMarr/Jones-Rikkers, Journal of Business Ethics 37 (2002) 367, 376.

[5] Eindringlich Jüttner, CCZ 2021, 1 ff.

[6] Vgl. im Zusammenhang mit Unternehmenssanktionen Reuter, Verbessern Unternehmenssanktionen die Rechtstreue des Managements? – Kriminologische Antworten mit verfassungsrechtlichen Konsequenzen, FS Thümmel, 2020, S. 674, 686 f.; ders. Corporate Fines Hit the Wrong and Fail Their Purpose, European Journal of Criminal Law (EuCLR), 2020, 365, 385 ff.

[7] OLG Nürnberg, Urt. v. 30.03.2022 – 12 U 1520/19, Rn. 80, mit Hinweis auf Fleischer in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 43, Rn. 139 m.w.N.

[8] Reuter, Flogging the Wrong: EU Corporate Fines Violate the Fundamental Rights of Shareholders, Journal of European Competition Law & Practice, 2020, 301 ff., unter V (iii), https://doi.org/10.1093/jeclap/lpaa052

[9] Reuter, Corporate Fines Hit the Wrong and Fail Their Purpose, European Journal of Criminal Law (EuCLR), 2020, 365, 385 ff.; ders., Systematically Flogging the Wrong: EU Corporate Fines Violate the Fundamental Rights of Shareholders – The European Commission as Revenant of the Persian Great King Xerxes, Europe-an Business Law review, 2021, 681 ff.; Open Access Kurzfassung: ders., Flogging the Wrong: EU Corporate Fines Violate the Fundamental Rights of Shareholders, Journal of European Competition Law & Practice, 2020, 301 ff., https://doi.org/10.1093/jeclap/lpaa052

VI. Kompetenzgrundlage

Es spricht viel dafür, dass die raumfordernden ESG-Regelungen und ihre Ziele die EU-Kompetenzen überschreiten: Wie eingangs skizziert, dient die Nachhaltigkeitsberichterstattung nicht nur Investoren für Investitionsentscheidungen, sondern dazu, Unternehmen „für die Auswirkungen der Unternehmenstätigkeit auf Mensch und Umwelt in die Verantwortung zu nehmen“ und die „Kluft zwischen dem Informationsbedarf der Nutzer und den von den Unternehmen bereitgestellten Nachhaltigkeitsinformationen“ schließen (Erwägungsgrund (14)). In der Sache geht es dem Gesetzgeber um einen flächendeckenden „Übergang zu einem vollständig nachhaltigen und inklusiven Wirtschafts- und Finanzsystem im Einklang mit dem europäischen Green Deal und den Zielen der Vereinten Nationen für nachhaltige Entwicklung“.[1] Ähnlich liegen die Dinge bei der CSDDD.

Vor diesem Hintergrund und angesichts der beschriebenen multiplen verbundenen Eingriffe in die Sphäre der Unternehmen erscheint es unzureichend, wenn sich CSRD und CSDDD nach ihren Begründungen auf Art. 50, 114 AEUV stützen. So ermächtigt Art. 50 Abs. 1 AEUV lediglich zu „Richtlinien zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit für eine bestimmte Tätigkeit“. Nun sind CSRD und CSDDD nicht auf bestimmte Tätigkeiten beschränkt. Ferner legen die Begründungen nicht dar, warum es der EU möglich sein soll, sich sowohl über Art. 5 EUV (Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung), als auch über den Grundsatz hinwegzusetzen, wonach internationale Verträge (hier: Art. 50 (1) AEUV= nicht so ausgelegt werden dürfen, dass dort enthaltenen Formulierungen keine Bedeutung mehr zukommt.[2] Wollte man gleichwohl auf Art. 50 AEUV setzen, so käme dessen Abs. 2 Buchst. g) AEUV in den Blick; dieser ermöglicht aber nur Koordinierung nationaler Vorschriften, keine Vereinheitlichung (und schon gar keine minutiöse Vereinheitlichung wie die nach CSRD/ESRS und CSDDD, insbesondere im Verein mit der TaxonomieVO). Ferner ermöglicht Art. 50 (2) (g) in der Tat den Schutz der Gesellschafter und etwa betroffener Dritter, insbesondere um zu verhindern, dass deren Interessen im Rahmen der nationalen Gesellschaftsrechtsordnungen auf der Strecke bleiben. Diese Ermächtigungsgrundlage wird zwar weit ausgelegt.[3] Eine umfassende Inpflichtnahme zu Zwecken der fundamentaler und flächendeckender Investitionslenkung geht hierüber freilich weit hinaus.[4]

Art. 114 AEUV wiederum ermächtigt zu „Maßnahmen zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts zum Gegenstand haben“, also im Rahmen des Art. 26 AEUV dem freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen oder Kapital dienen. Im Hinblick auf den skizzierten Zweck umfassender Investitionslenkung von CSRD und CSDDD ist aber auch darauf hingewiesen worden, dass damit die Grenzen des Art. 114 AUEV überschritten werden.[5] Hinzu kommt hinsichtlich der CSDDD: Nach ihrer Entwurfsbegründung soll die CSDDD (u.a.) den freien Kapitalverkehr „gewährleisten“. Die CSDDD regelt und vereinheitlicht aber lediglich interne Sorgfaltspflichten der Unternehmen, und Kapitalgeber können frei entscheiden, ob sie lieber in Unternehmen mit höherer Sorgfalt und den damit verbundenen Organisationskosten oder in Unternehmen mit niedrigerer Sorgfalt und ohne die betreffenden Organisationskosten investieren, zumal die Berichte der Unternehmen gemäß CSRD die Kapitalgeber über das betreffende Vorgehen der Unternehmen unterrichten. Wie die CSDDD daher zur Freiheit der Kapitalflüsse über die EU-Binnengrenzen im Sinne von Art. 26, 144 AEUV beitragen soll, ist nicht ersichtlich.


[1] Näher AKBR (Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft), Stellungnahme zum CSRD-Vorschlag der EU-Kommission DB 2021, 2301, 2302 f.

[2] In diese Richtung Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz u.a., Das Recht der Europäischen Union, Stand: 78. EL Januar 2023, Art. 50, Rn. 3, und Art. 59 AEUV, Rn. 2.

[3] Korte in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 6. Aufl. 2022, Art. 50 AEUV, Rn. 24 f.

[4] AKBR (Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft), Stellungnahme zum CSRD-Vorschlag der EU-Kommission DB 2021, 2301, 2303; kritisch auch Schön, „Nachhaltigkeit“ in der Unternehmensberichterstattung, ZfPW 2022, 207, 237 f.

[5] In diese Richtung AKBR (Arbeitskreis Bilanzrecht Hochschullehrer Rechtswissenschaft), Stellungnahme zum CSRD-Vorschlag der EU-Kommission DB 2021, 2301, 2303.

VII. Fazit

Der EU-Volkswirtschaft und den europäischen Unternehmen werden in den kommenden Jahren aus einer ganzen Reihe von Gründen erhebliche Kraftanstrengungen abverlangt. Daher ist es volkswirtschaftlich und ökologisch vermutlich zweckmäßiger, anstelle minutiöser Regelungen insbesondere dort, wo keine oder nur geringe Risiken bestehen, auf den Vertrauensgrundsatz zu setzen. Und: In Zeiten von Fachkräftemangel ziehen CMS, Berichtspflichten und die immer voluminöseren gesetzgeberischen und behördlichen Apparate schmerzlich Personalressourcen ab, die besser zur Schöpfung von Werten (auch Umwelt- und Sozialwerten) eingesetzt werden könnten. Die Unternehmen und ihre Organe sollten versuchen, die rechtpolitische Lage in diese Richtung zu bewegen. Die oben skizzierten Schranken sind namentlich bei der anstehenden Umsetzung der CSRD in nationales Recht, bei der Ausarbeitung der ESRS und im weiteren Gesetzgebungsverfahren für die CSDDD zu beachten. Denn derzeit ist noch manches rechtspolitisch im Fluss.

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